jueves, 21 de junio de 2007

Derecho a la libre expresion


Introducción
La libertad de expresión es una de las bases de los derechos y las libertades democráticas. En su primera sesión en 1946, antes de que cualquier declaración o tratado de derechos humanos fuera adoptado, la Asamblea General de la ONU adoptó la resolución 59(I) declarando que "La libertad de información es un derecho humano fundamental y… el punto de partida de todas las libertades a las que está consagrada la Organización de las Naciones Unidas."

La libertad de expresión es esencial para posibilitar el funcionamiento de la democracia y de la participación pública en la toma de decisiones. Los ciudadanos no pueden ejercer su derecho al voto de manera efectiva o participar en la toma pública de decisiones si no cuentan con un libre acceso a la información y a las ideas, y si no pueden expresar sus opiniones libremente. Por ende, la libertad de expresión no sólo es importante para la dignidad individual, sino también para la participación, la rendición de cuentas y la democracia. Las violaciones a la libertad de expresión frecuentemente van de la mano con otras violaciones; particularmente del derecho de libre asociación y reunión.

En los últimos años ha habido avances en términos de asegurar el respeto por el derecho a la libertad de expresión. Se han hecho esfuerzos para implementar este derecho a través de mecanismos regionales construidos ex profeso y se han descubierto nuevas oportunidades para una mayor libertad de expresión con el Internet y con la transmisión satelital mundial. También se han presentado nuevas amenazas, por ejemplo con los monopolios de los medios globales y las presiones sobre los medios independientes.


Derechos en juego
(a) El derecho a la libertad de expresión y de opinión
El derecho a la libertad de expresión protege los derechos de toda persona a expresar libremente sus opiniones y puntos de vista. Es, esencialmente, un derecho que debe promoverse al máximo posible debido al papel decisivo que juega sobre la democracia y la participación pública en la vida política. Pueden existir ciertas formas extremas de expresión que necesitan ser acotadas para la protección de otros derechos humanos. Limitar la libertad de expresión en tales situaciones resulta siempre un buen acto de ponderación. Una forma particular de expresión que está prohibida en algunos países es la apología del odio o 'hate speech'.
Pueden existir algunas opiniones que incitan a la intolerancia o al odio entre grupos; esto eleva el debate acerca de si tal apología del odio (hate speech), tal como se conoce, debe ser restringida. Un ejemplo extremo de esto es el uso de los medios masivos de comunicación para promover el genocidio o ataques racialmente motivados, como el papel desempeñado por Radio-Télévision Libre des Milles Collines en el genocidio ruandés de 1994. En algunos países, leyes de apología del odio (hate speech) han sido introducidas para prohibir tales expresiones. Existe un equilibrio fino entre la defensa del derecho a la libertad de expresión y la protección de otros derechos humanos. El éxito de tales leyes ha sido frecuentemente cuestionable y una de las consecuencias ha sido llevar la apología del odio (hate speech) a la clandestinidad. Mientras que puede ser necesario prohibir ciertas formas extremas de apología del odio y, ciertamente, prohibir su utilización por parte del estado, algunas medidas paralelas que contemplen la promoción de medios plurales son esenciales para dar voz a los puntos de vista contrarios.
(b) El derecho a buscar, recibir e impartir información e ideas
Restricciones a periodistas individuales: La libertad de impartir información puede ser atacada de diversas maneras y particularmente puede inmiscuirse en la libertad de prensa. La presión sobre los periodistas representa una amenaza significativa.
La censura informal se refiere a una variedad de actividades de los oficiales públicos- que varían de las llamadas y amenazas telefónicas hasta los ataques físicos- diseñadas para prevenir o sancionar la publicación de material crítico. El derecho de los reporteros a proteger sus fuentes es también importante para asegurar el libre flujo de información en asuntos de interés público. Los mecanismos internacionales y regionales de derechos humanos han afirmado que los periodistas nunca deberán ser obligados a revelar sus fuentes excepto bajo ciertas condiciones (Que sea necesario para una investigación criminal o para la defensa de una apersona acusada de un delito penal; se les ordena hacerlo por una corte, después de una oportunidad completa de presentar su caso; 'necesario' implica que la información no puede ser obtenida en otra instancia, que es de gran importancia y que el interés público en su revelación pesa más que el daño a la libertad de expresión por la revelación).
Las leyes de privacidad pueden dificultar los reportajes investigativos dirigidos a exponer prácticas corruptas e ilegales. Las leyes de privacidad, aunque son importantes para proteger los asuntos privados de los individuos, no deben ser utilizadas indebidamente para denegar la discusión de asuntos de interés público.
Los medios de comunicación deben ser libres de reportar conflictos y escrutinio públicos en situaciones en que sea esencial controlar abusos humanitarios o a los derechos humanos. La exclusión de los medios es una restricción muy severa a la libertad de expresión e información en este sentido; las restricciones sólo deberán ser establecidas cuando existan preocupaciones claras de seguridad. Las elecciones constituyen otra ocasión cuando la libertad de la prensa de proveer información balanceada e imparcial se torna crítica y más vulnerable a la represión por parte de los actores políticos.
Restricciones estructurales sobre la prensa: Éstas ponen a debate si los medios están libres de control político a nivel institucional. Las restricciones pueden materializarse como leyes de prensa que permiten la interferencia del gobierno en los medios, o que imponen restricciones innecesarias sobre los contenidos publicados. Todas las instituciones con autoridad reguladora sobre los medios, escritos o de transmisión, deben ser completamente independientes del gobierno. Los procesos de solicitud de licencias deben ser abiertos y transparentes, donde las decisiones acerca de las solicitudes en competencia sean tomadas sobre la base de criterios preestablecidos, en el mejor interés del derecho del público a estar informado. Además, los poderes de las instituciones reguladoras de las transmisiones deben limitarse a asuntos relacionados al otorgamiento de licencias y a las quejas.
Los monopolios en los medios son otra manera en la que se restringe el derecho a recibir información de una variedad de fuentes. Los monopolios de transmisión estatales no sirven el interés público pero a veces, en algunos mercados pequeños, un periódico monopólico puede ser la única manera de proporcionar acceso a las noticias locales. Las reglas de los monopolios deben ser diseñadas cuidadosamente para promover la pluralidad de los contenidos, sin otorgar al gobierno una oportunidad para interferir en los medios.
Otros ejemplos de 'censura estructural', por ejemplo el uso de medidas económicas por parte del gobierno para controlar la información, incluyen la asignación preferencial de la publicidad gubernamental, el control gubernamental sobre las publicaciones, las redes de distribución o la impresión de noticias, y un uso selectivo de los impuestos.
El acceso a la información detentada por las autoridades públicas es otro aspecto del debate sobre la libertad de información. Los mecanismos internacionales y regionales de derechos humanos han asegurado el derecho del público a ser informado y han solicitado a los gobiernos que adopten legislaciones sobre las siguientes líneas: la legislación debe estar guiada por el principio de máxima revelación; las instituciones públicas deberán estar obligadas a publicar información clave; los órganos públicos deberán promover activamente el gobierno abierto; las excepciones deberán ser establecidas de manera clara y acotada y deberán estar sujetas a pruebas estrictas de 'daño' e 'interés público'; los individuos deben tener el derecho a apelar una negativa de revelar información por parte de un cuerpo administrativo independiente, que opere de manera justa, puntual y económica; la legislación debe otorgar protección para los 'soplones' que hagan pública cualquier información de actividades ilegales.
Las nuevas tecnologías, como el Internet, la transmisión digital y satelital, ofrecen oportunidades sin precedentes para promover la libertad de expresión e información. Las acciones de las autoridades para limitar la propagación de contenidos dañinos o ilegales a través del uso de estas tecnologías deberán ser diseñadas cuidadosamente para asegurar que las medidas tomadas no inhiban el enorme potencial positivo de estas tecnologías. La aplicación de reglas diseñadas para otros medios, como los sectores impresos y de transmisión, pueden no ser apropiadas para el Internet. Obviamente, las limitaciones para tales tecnologías será un acto fino de equilibrio entre la defensa de la libertad de expresión e información y el aseguramiento de protección de abusos, por ejemplo en el caso de la diseminación de pornografía infantil.
(c) Estos derechos sólo pueden ser restringidos en ciertas circunstancias: para proteger los derechos y la reputación de otros o para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas.
Las restricciones en nombre del orden público y de la seguridad nacional pueden ser frecuentemente excesivamente amplias y vagas. Los cuerpos internacionales y regionales han dicho que tales restricciones sólo deben ser impuestas cuando exista un riesgo real de daño a un interés legítimo que signifique que existe un riesgo significativo de daño inminente; que el riesgo sea de daño serio, es decir violencia u otra acción ilegal; que exista un vínculo causal cercano entre el riesgo de daño y de expresión; que la expresión haya sido hecha con la intención de causar el daño.
Tales restricciones deben ser acompañadas por sanciones penales. Frecuentemente, la expresión en cuestión puede no representar un riesgo claro de daño serio al interés público y, sin embargo, ser sometido a sanciones penales; incluso a encarcelamiento. Los mecanismos internacionales y regionales de derechos humanos sobre la libertad de expresión han concluido que el encarcelamiento no deberá ser impuesto excepto en las circunstancias más extremas; donde haya incitación intencional a acciones inminentes y gravemente ilegales.
Las leyes penales sobre difamación todavía existen en algunos estados para proteger a las figuras públicas de injurias a sus reputaciones. Tales leyes tienen un efecto limitante sobre la libertad de expresión y son frecuentemente violentadas en casos en que no está en juego el interés público. Las instituciones regionales e internacionales de derechos humanos han recomendado que dichas leyes deben ser abolidas y reemplazadas por leyes de difamación civil.
Las leyes civiles de difamación también pueden ser utilizadas indebidamente para censurar la crítica y el debate acerca de asuntos públicos. Los organismos internacionales y locales de derechos humanos han dicho que las leyes civiles de difamación deben obedecer los siguientes principios: los organismos públicos no deben estar en posibilidades de presentar acciones de difamación; la verdad siempre debe estar disponible como defensa; los políticos y funcionarios públicos deben estar obligados a tolerar un grado mayor de crítica; las publicaciones concernientes a asuntos de interés público que sean razonables en toda circunstancia no deben ser consideradas difamatorias; la concesión del daño sólo deberá ser proporcional al daño real causado y debe tomar en cuenta remedios alternativos como las disculpas o correcciones.
Restricciones de la corte: Existen diversas leyes contenidas bajo el rubro de desacato a la corte que restringen el flujo de información con el fin de proteger la administración de justicia. Algunas restricciones existen para asegurar un juicio justo y para evitar un "juicio de los medios". Otras restricciones tienen que ver más con proteger a la corte de ser 'escandalizada'. Existen cuestionamiento cada vez más mayores acerca de si la libertad de criticar a la judicatura debe ser limitada. La existencia de cámaras en la corte se ha convertido en un área álgida de debate en años recientes. Una vez más, como en todas las demás cuestiones alrededor de la libertad de expresión, hay un fino equilibrio a alcanzarse entre lo deseable que resulta abrir el sistema judicial, por un lado, y proteger la privacidad de las víctimas y de sus familias, por otro.

Instrumentos de protección y promoción regionales e internacionales
Los instrumentos legales internacionales toman la forma de un tratado (también llamado acuerdo, convención o protocolo) que obliga a los estados contratantes a los términos negociados. Una vez terminadas las negociaciones, el texto de un tratado se establece como auténtico y definitivo y es 'firmado' por los representantes de los estados. Un estado puede aceptar estar obligado a un tratado en muchas formas; las más comunes son la ratificación o adopción. Un nuevo tratado es ratificado por aquellos estados que han negociado el instrumento. Un estado que no ha participado en las negociaciones puede adherirse al tratado en una etapa posterior. El tratado entra en vigor, o se torna válido, cuando un número predeterminado de estados han ratificado o se han adherido al tratado.
Cuando un estado ratifica o se adhiere a un tratado, dicho estado puede hacer reservas a uno o más artículos del tratado, a menos de que las reservas estén prohibidas por el tratado. Las reservas pueden ser usualmente retiradas en cualquier momento. En algunos países, los tratados internacionales toman prioridad sobre la legislación nacional; en otros, se puede requerir de una ley específica para otorgar la fuerza de una ley nacional a un tratado internacional ratificado. Prácticamente todos los estados que han ratificado o se han adherido a un tratado internacional deben emitir decretos, cambiar leyes existentes o introducir nueva legislación para que el tratado pueda ser completamente efectivo en el territorio nacional.
Los siguientes instrumentos internacionales establecen estándares para la protección del derecho a la libertad de expresión:
NACIONES UNIDAS


Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) (artículo19)La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) fue adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de Diciembre de 1948 y provee estándares de derechos humanos aceptados por todos los estados miembros. La DUDH representa la base normativa que llevó a la formulación de los estándares de la libertad de expresión. El artículo 19 declara que "Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión".


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) (artículo 19)El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también conocido por su abreviatura PIDCyP, entró en vigor en 1976. Elabora sobre los principios descritos en la DUDH y es jurídicamente vinculante para todos los estados que han firmado y ratificado sus provisiones. El artículo 19 del PIDCyP estipula que:"(1) Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.(2) Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.(3) TEl ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas."

Relator Especial de la ONU para la Libertad de Opinión y de ExpresiónLa oficina del Relator Especial de la ONU sobre la Libertad de Opinión y de Expresión fue establecida por resolución de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en 1993. El mandato del Relator Especial requiere que la información sobre la discriminación, la violencia o el acoso de personas, incluso de los profesionales, en su ejercicio de la libertad de expresión, sea recolectada de los gobiernos, las ONG y otros. El Relator entrega un reporte general anual además de los reportes sobre visitas de países y elabora recomendaciones sobre la mejor promoción e implementación de estos derechos. El Relator Especial se enfoca tanto en asuntos temáticos amplios, como en casos individuales en los que interviene a través de acciones urgentes y comunicados. El Relator puede visitar países para realizar evaluaciones in situ por la invitación del gobierno en cuestión.
Las garantías para la libertad de expresión en la Declaración Universal y el PIDCyP son muy generales y el Relator Especial ha intentado clarificar la naturaleza precisa de este derecho al hacer un cúmulo de declaraciones, a menudo conjuntamente con otros mecanismos de derechos humanos, que contienen interpretaciones confiables de estos artículos.


Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información (1996)Estos principios fueron adoptados por un grupo de expertos en derechos internacional y fueron autorizados por el Relator Especial de la ONU en su reporte anual de 1996.
Article 19, es una ONG que defiende el derecho a la libertad de expresión que ha jugado un papel activo en la coordinación de actividades de los mecanismos internacionales y regionales. Ha convocado juntas para reunir al Relator Especial de la ONU, al Relator Especial sobre la Libertad de Expresión de la OEA y al Representante de la OSCE sobre la libertad de los medios. Estas tres instituciones han hecho un cúmulo de declaraciones conjuntas sobre el asunto de la libertad de expresión.
Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación (1952)Este tratado ofrece un mecanismo mediante el cual los estados pueden clarificar las diferencias o problemas surgidos de los envíos incorrectos o engañosos de información.
Un conjunto de tratados de la ONU referentes a los derechos de grupos específicos protegen, implícita o explícitamente, sus derechos a la libertad de expresión. Tales preocupaciones han sido llevadas, por tanto, a los organismos que supervisan la implementación de estos tratados:


Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965) (artículo 5)Las minorías raciales y étnicas, de igual manera, no deberán ser discriminadas y deberán tener igual acceso a expresar sus opiniones y a compartir información que les concierna. Los presentadores también tienen la responsabilidad de promover una cultura de tolerancia y de asegurar que sus transmisiones no se conviertan en vehículo para la diseminación del odio y el desprecio de los grupos minoritarios. Las violaciones al tratado pueden ser elevadas al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) (1981) (artículo 3)El acceso y la representación equitativos de la mujer en los medios son cruciales para asegurar una cobertura propia de los asuntos concernientes a las mujeres y para habilitar su completa participación en las tomas de decisiones públicas. Deben tomarse mediadas efectivas para combatir la discriminación contra la mujer y para promover su acceso a los medios. Las infracciones pueden ser elevadas al Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.

Convención sobre los Derechos del Niño (1989) (artículos 13)Este tratado establece, claramente, no sólo los derechos de los niños a la libertad de expresión, sino también sus derechos a que sus opiniones sean escuchadas y que sean ponderadas en los asuntos que les conciernen. Los estados deben tomar medidas positivas que aseguren que los niños reciben oportunidades efectivas para proveer contribuciones a las decisiones públicas que les afecten, por ejemplo en las áreas de educación, salud y prevención del delito. Las violaciones a estos derechos pueden ser llevadas al Comité de los Derechos del Niño.
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LA UNIÓN AFRICANA (ANTERIORMENTE ORGANIZACIÓN PARA LA UNIDAD AFRICANA, OUA)
Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (1981) (artículo 9)El artículo 9 del principal tratado africano de derechos humanos cubre la libertad de expresión.
En Noviembre de 2000, La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) y Article 19 adoptaron una declaración conjunta remarcando la importancia de la libertad de expresión, y la protección limitada otorgada a este importante derecho por el artículo 9 de la Carta. La CADHP adoptó una Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión en Octubre de 2002.


CONSEJO DE EUROPA
El Consejo de Europa es una organización intergubernamental regional conformada por 45 países. Tiene por intención la defensa de los derechos humanos, la democracia parlamentaria y el estado de derecho. Todos los miembros de la Unión Europea pertenecen también al Consejo de Europa.

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950) (artículo 10)La libertad de expresión está protegida por el artículo 10 de la Convención Europea y ha sido objeto de un número relativamente grande de casos ante la corte. La Corte Corte Europea de Derechos Humanos ha promovido el libre flujo de información y de ideas, ha establecido importantes precedentes que limitan el poder de los estados de restringir la libertad de expresión; particularmente en las áreas de prensa y libertad de transmisión, expresión política, difamación, privacidad, seguridad nacional y manifestaciones. Sin embargo, algunas decisiones de la corte han sido ampliamente criticadas por fallar en la observancia del derecho a la libertad de expresión.

ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA)
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) (artículo 13)La Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual entró en vigor en 1978, protege el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento, el derecho a recibir e impartir información y la imposición de restricciones a este derecho sólo por circunstancias limitadas, la reputación de los individuos, la seguridad nacional, el orden público, etc.


Relator Especial sobre la Libertad de Expresión de la OEAEsta institución fue creada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Octubre de 1997 para fortalecer la implementación del derecho a la libertad de expresión. Las tareas del Relator Especial incluyen la recolección de información, la preparación de reportes anuales y temáticos y las visitas a países. También cubre la notificación inmediata de situaciones serias, o advertencias tempranas, así como actividades de promoción.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció un Fondo Voluntario para la Libertad de Expresión, al cual los estados miembro pueden contribuir, para facilitar el funcionamiento de la oficina del relator especial. Las actividades de promoción han incluido la elaboración de declaraciones, redes y soporte técnico a los estados.


ORGANIZACIÓN PARA SEGURIDAD Y COOPERACIÓN EN EUROPA (OSCE)
La Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) es la organización de seguridad regional más grande del mundo, con 55 Estados partícipes de Europa, Asia central y Norteamérica. La OSCE fue creada por la Acta Final de Helsinko del año 1975, el cual contenía una disposición para respectar "los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, incluyendo la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencia", así como "igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos".
La OSCE ha estado especialmente preocupada con la libertad de los medios que es un aspecto del asunto más amplio que constituye la libertad de expresión. Dichos principios han sido reiterados en un cúmulo de documento de la OSCE; por ejemplo, en 1990 el Documento de la Reunión de Copenhague de la Conferencia sobre las Dimensiones Humanas de la CSCE (precursora de la OSCE). La OSCE ha creado ahora una institución especial que trate estas libertades.
Representante de la OSCE para la Libertad de los MediosEn 1997 la OSCE estableció un Representante para la Libertad de los Medios siguiendo una declaración de los Jefes de Estado de la OSCE en 1996 acerca de que los compromisos de la OSCE para la libertad de prensa necesitaban un fortalecimiento. El Consejo Permanente de la OSCE estableció el mandato del Representante a través de la Decisión 193 "para fortalecer la implementación de los principios y compromisos relevantes de la OSCE (relacionados con tener medios libres, independientes y pluralistas) así como para mejorar la efectividad de la acción concertada por los estados participantes basada en sus valores comunes".
El Representante está obligado a ejecutar una variedad de actividades que incluyen observar el desarrollo de los medios en los estados de la OSCE y asegurar, en cooperación con los estados partes y otros actores, una respuesta rápida para los problemas serios como la obstrucción de las actividades de los medios.
El Representante reporta frecuentemente al Consejo Permanente y a otros organismos de la OSCE y hace recomendaciones. El/Ella también puede hacer declaraciones orales o escritas sobre asuntos de preocupación urgente e intervenciones con estados particulares de la OSCE. El/Ella también hace visitas a los países, algunas de las cuales se traducen en reportes a profundidad y en la recepción de información, por parte de distintas fuentes, sobre violaciones.
Los observadores de derechos humanos dicen que el Representante de la OSCE, que opera en la estructura más cercana de la OSCE, cuenta con más recursos y compromiso políticos que el Relator Especial de la ONU, por ejemplo, y puede también emprender actividades de promoción o de proyectos; por ejemplo organizar conferencias, producir publicaciones, proveer soporte técnico y asesoría a gobiernos, proveer asistencia material y financiera para establecer canales de medios independientes etc.

Organismos nacionales de servicio y protección
Los países que han ratificado estos tratados internacionales y regionales han acordado cumplir sus obligaciones bajo estas convenciones a través de la completa implementación de estas provisiones a nivel nacional. Este debe significar, en primera instancia, revisar sus leyes relativas a la libertad de expresión y adaptarlas para asegurar que están en conformidad, o adoptar nuevas leyes que cumplan con dichos requerimientos.
La implementación del derecho a la libertad de expresión es aún problemática para muchos países y gobiernos que en muchos casos fallan en el cumplimiento de sus obligaciones. Las preocupaciones y los problemas con la implementación en países individuales están bien documentados en los reportes de los Relatores Especiales de la ONU, la OEA y la OSCE, así como en las propuestas otorgadas por las ONG.

Para completar el tema sobre libertad de expresion, se recomienda la lectura del capitulo X sobre libertad de expresion del libro del Dr. Agustin Gordillo.-